و إن قصدهما (1)، إذ (2) التمليك على جهة المقابلة الحقيقية (3) ليس صلحا و لا هبة، فلا يقعان به (4). نعم (5) لو قلنا بوقوعهما بغير الألفاظ الصريحة توجّه تحقّقهما مع قصدهما (6).

[أصالة البيع في تمليك الأعيان]

فما قيل (7) من: «أن البيع

(1) أمّا إذا لم يقصدهما لم يقعا قطعا، فإنّ قوام الأمر الإنشائي بالقصد.

(2) تعليل لقوله: «كان بيعا ..»‌

(3) التقييد بالمقابلة الحقيقية لأجل اشتمال الصلح و الهبة على التمليك من الطرفين، إلّا أنّه ليس مأخوذا في حقيقتهما كما عرفت.

(4) أي: فلا يقع الصلح و الهبة بقول المنشئ: «ملّكتك كذا بكذا» و وجه عدم الوقوع عدم صراحة لفظ التمليك في إفادة العنوانين.

(5) استدراك على قوله: «فلا يقعان به» و مقصوده أنّ عدم وقوع الصلح و الهبة المعوضة بقوله: «ملّكتك» مبني على اعتبار الألفاظ الصريحة في صيغ العقود، كعدم وقوع الإجارة بمثل «بعتك سكنى الدار».

فلو قيل بجواز استعمال الألفاظ غير الصريحة- من المجازات و الكنايات- في مقام الإنشاء جاز إنشاء الصلح و الهبة بالتمليك عند قصد العنوان.

(6) هذا الضمير و ضميرا «بوقوعهما، تحققهما» راجعة إلى الصلح و الهبة.

أصالة البيع في تمليك الأعيان

(7) هذا متفرّع على اختصاص التمليك على وجه المقابلة الحقيقية بالبيع، و عدم كونه جامعا بين أقسام العقود المعاوضيّة، و مقصوده (قدّس سرّه) الخدشة فيما أفاده الشيخ الفقيه كاشف الغطاء في موضعين من شرح القواعد، حيث قال في أحدهما: «و أنّ الأصل في مطلق التمليك للأعيان التنزيل على البيع» و قال في ثانيهما: «فالظاهر: أنّه متى جاء الفعل مستقلّا أو مع ألفاظ لا تستجمع الشروط مقصود بها المسامحة جاء حكم المعاطاة. و على الأوّل، فإن صرّح فيها بإلحاق ببيع و غيره بنى عليه. و إلّا فالبيع أصل في المعاوضة على الأعيان مقدّم على الصلح‌